Oppkjøp, sentralisering og effektivisering er blitt helt vanlig i norsk arbeidsliv, og det flyttes rundt på økonomi-, HR- og IT-funksjoner i konsernstrukturer som blir stadig mer komplekse, ofte med gode forretningsmessige grunner og et tydelig ønske om mer styring og kontroll. For arbeidstaker oppleves dette ofte helt annerledes, fordi det grunnleggende spørsmålet ikke handler om organisasjonskart, men om jobben din faktisk består: Følger arbeidsforholdet med videre til et nytt selskap, eller er det din stilling som ryker når funksjonen “flyttes”?
Det er her en av de mest krevende gråsonene i moderne arbeidsrett oppstår, nemlig skillet mellom virksomhetsoverdragelse og nedbemanning, og det er verdt å understreke at dette ikke er et språklig valg eller et spørsmål om hva arbeidsgiver kaller prosessen, men en rettslig kvalifikasjon som avgjør hvilke regler som gjelder og hvilket vern arbeidstaker faktisk har.
Skillet som i praksis avgjør stillingsvernet
Når en funksjon flyttes, sentraliseres eller organiseres på nytt, står arbeidsgiver i realiteten overfor to ulike spor i arbeidsmiljøloven, og de sporene har helt forskjellige konsekvenser for arbeidstaker.
På den ene siden har vi reglene om virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljøloven kapittel 16, som handler om hva som skjer når en virksomhet eller en del av en virksomhet overføres til en ny arbeidsgiver, og hvor utgangspunktet er at arbeidstakerne skal tas med over og beholde lønns- og arbeidsvilkår, samtidig som det finnes regler om blant annet pensjonsordninger og hva som kan endres.
På den andre siden har vi omorganisering og nedbemanning, som vurderes etter stillingsvernreglene i arbeidsmiljøloven kapittel 15 og de prosessuelle reglene i kapittel 17, der kjernen er om det foreligger saklig grunn etter arbeidsmiljøloven § 15-7, og hvor arbeidsgiver må kunne vise at det faktisk er et reelt bortfall av behov og oppgaver, samtidig som prosessen må gjennomføres forsvarlig med drøftinger, riktige vurderinger av utvalgskrets og utvelgelseskriterier, og en reell vurdering av omplassering og annet passende arbeid, som i konsern ofte må vurderes bredere enn bare i ett selskap.
Når er det virksomhetsoverdragelse?
Virksomhetsoverdragelse kan foreligge når en virksomhet, eller en klart avgrenset del av virksomheten, flyttes til en ny arbeidsgiver og i det vesentlige beholder sin identitet, og det typiske bildet er at oppgavene i stor grad er de samme, systemene er de samme, og kompetansen videreføres, men under et annet organisasjonsnummer.
I praksis blir dette en helhetsvurdering, der man blant annet ser på om oppgavene i hovedsak videreføres, om funksjonen fremstår som en tydelig avgrenset enhet, om kompetanse og nøkkelpersonell følger med, og om aktiviteten fortsetter i samme spor, bare med ny juridisk arbeidsgiver.
Hvis dette er tilfellet, er hovedregelen at arbeidsforholdene automatisk følger med til ny arbeidsgiver på samme lønns- og arbeidsvilkår, og at arbeidstakerne som utgangspunkt også sikres videre opptjening i kollektiv pensjonsordning etter overdragelsen, samtidig som det gjelder et klart utgangspunkt om at oppsigelse begrunnet i selve overføringen normalt ikke er tillatt.
Det betyr også at arbeidsgiver ikke kan “rydde” i bemanningen ved å omtale en overføring som nedbemanning dersom funksjonen i realiteten videreføres, fordi stillingsvernet da i praksis består, men hos en ny arbeidsgiver.
Når er det nedbemanning?
Nedbemanning forutsetter at det faktisk er et reelt bortfall av oppgaver eller behov, og hvis det er situasjonen, kan stillinger i utgangspunktet sies opp på grunn av virksomhetens forhold, men bare dersom vilkårene for saklig oppsigelse etter arbeidsmiljøloven § 15-7 er oppfylt, og prosessen er gjennomført på en måte som tåler kontroll.
Det innebærer typisk at arbeidsgiver må kunne dokumentere et saklig og reelt behov for nedbemanning, definere en forsvarlig utvalgskrets og bruke saklige utvelgelseskriterier, og ikke minst gjøre en reell omplasseringsvurdering, som i konsern ofte må inkludere muligheter i andre selskaper der det faktisk er praktisk og reelt.
Forskjellen mellom sporene er derfor ikke teoretisk, men helt avgjørende i praksis: Ved virksomhetsoverdragelse er utgangspunktet at stillingen består og følger med funksjonen, mens ved nedbemanning er utgangspunktet at stillingen kan falle bort, men bare etter en streng saklighets- og omplasseringsvurdering.
Og nettopp derfor blir også dette et faktumspørsmål mer enn et ordvalg, fordi spørsmålet ikke er hva prosessen kalles, men om det som faktisk skjer oppfyller vilkårene for virksomhetsoverdragelse, og hvis funksjonen i realiteten videreføres, er handlingsrommet for å velge nedbemanning som “strategisk spor” i praksis langt mer begrenset enn mange tror.
Når funksjoner flyttes, men ikke forsvinner
Gråsonen oppstår særlig når konsern sentraliserer støttefunksjoner, for eksempel ved at økonomi, HR eller IT legges til et morselskap eller et servicesenter, mens oppgavene i realiteten består, aktiviteten fortsetter og kompetansen flyttes.
Formelt kan dette omtales som omorganisering eller nedbemanning, men da må man stille et helt grunnleggende spørsmål: Er det egentlig et bortfall av stillinger, eller er dette en videreføring under ny arbeidsgiver?
Hvis en klart avgrenset funksjon videreføres samlet og i hovedsak uendret, taler mye for at reglene om virksomhetsoverdragelse i kapittel 16 kommer til anvendelse, og domstolene legger i slike tilfeller vekt på realitetene, ikke overskriftene, og vurderer hva som faktisk har skjedd med funksjonen, oppgavene, systemene og kompetansen.
Konsernforhold skjerper vurderingene
Ved nedbemanning er det ikke tilstrekkelig å vise til behovet i ett selskap hvis konsernstrukturen i praksis gjør at behovet og oppgavene fortsetter et annet sted, fordi spørsmålene da blir mer krevende: Bortfaller behovet i konsernet som helhet, eller flyttes det bare?
Hvis oppgavene videreføres i et annet konsernselskap, og det etableres nye roller som dekker samme funksjon, skjerpes vurderingen av omplassering og annet passende arbeid, og en omplasseringsvurdering må være reell, ikke selektiv, og den kan heller ikke begrenses kunstig til ett selskap dersom konsernet faktisk har et større handlingsrom.
Omgåelsesproblematikken og hvorfor dette blir krevende
Den mest krevende delen av denne gråsonen oppstår når form og realitet ikke samsvarer, altså når funksjonen i praksis videreføres, men prosessen omtales som nedbemanning, eller når begrepsbruken brukes for å styre hvilket regelsett som skal gjelde, eller når virksomhetsoverdragelse ikke vurderes, nettopp fordi det gir arbeidstaker sterkere rettigheter.
Dette betyr ikke at all omstilling er mistenkelig, og sentralisering og effektivisering kan både være nødvendig og saklig, men poenget er at nedbemanning ikke er et universelt verktøy som kan brukes ved enhver strukturendring, og den kan heller ikke brukes for å omgå vernet som ligger i reglene om virksomhetsoverdragelse, fordi valget av spor ikke er fritt, men må bygge på en konkret og dokumenterbar vurdering av hva som faktisk skjer med funksjonen, oppgavene og kompetansen.
Grensetilfellene og ansvaret for å vurdere riktig
Det finnes selvfølgelig reelle grensetilfeller, fordi funksjoner kan splittes, oppgaver kan omfordeles, roller kan endres substansielt, og ikke alle omorganiseringer utløser virksomhetsoverdragelse, på samme måte som ikke alle sentraliseringer er skinnprosesser.
Men nettopp derfor må vurderingen være grundig, og arbeidsgiver må kunne redegjøre for hvorfor situasjonen vurderes som nedbemanning og ikke virksomhetsoverdragelse, hvordan omplassering og annet passende arbeid er vurdert på konsernnivå, og hvilke konkrete oppgaver som faktisk bortfaller, samtidig som arbeidstaker og tillitsvalgte har god grunn til å stille de samme spørsmålene tidlig.
Et spørsmål om rettssikkerhet og tillit
Omstilling er en del av arbeidslivet og kommer til å fortsette, men det som står på spill er ikke om virksomheter kan organisere seg effektivt, men om rettighetene i arbeidsmiljøloven faktisk får gjennomslag når strukturer endres, fordi tillit svekkes når språket brukes for å styre rettsvirkningene, og legitimitet styrkes når realiteten vurderes åpent og redelig, også når prosessene er krevende.
Virksomhetsoverdragelse eller nedbemanning er derfor ikke et retorisk valg, men en juridisk vurdering, og den vurderingen tåler ikke alltid å bli gjort strategisk.
